CHAPITRE II : LA CONCLUSION DU CONTRAT DE TRAVAIL

SECTION I: LES PREALABLES A LA CONCLUSION DU CONTRAT DE TRAVAIL

• 1. L’OFFRE D’EMPLOI

La conclusion du contrat de travail résulte le plus souvent de l’acceptation par le travailleur d’une offre faite par l’employeur.

Il y a offre d’emploi lorsque l’une des parties a exprimé définitivement sa volonté et qu’il suffit que l’autre partie accepte pour que le contrat soit formé.

Notons que les pourparlers (ne constituent pas une offre d’emploi).

L’offre de travail ne peut lier l’employeur que si elle est complète, précise et adressée à une personne dénommée, telle une offre reprenant l’indication d’un poste bien déterminée avec salaire et date d’entrée en fonction.

Il découle de ce principe qu’il est strictement, l’interdiction de faire directement ou indirectement      référence au sexe du travailleur : dans les offres d’emploi ou annonces relatives à l’emploi, dans la sélection et les critères de sélection aux emplois et postes de travail.

• 2. LE RECRUTEMENT ET LA SELECTION

Après la sélection, les parties peuvent envisager la conclusion du contrat du travail ; et la formation du contrat de travail suppose la réunion de plusieurs éléments inhérents à la naissance de toute relation contractuelle : le consentement des parties, la capacité de contracter, l’objet certain et la cause licite.

SECTION II: LES CONDITIONS DE VALIDITE DU CONTRAT DE TRAVAIL

• 1. LES CONDITIONS DE FOND

1. Le consentement

La conclusion du contrat de travail implique le consentement de l’employeur et du travailleur, c’est un élément indispensable et une condition fondamentale d’un contrat de travail.

Le consentement doit être donné par une personne physique, au moins de la part du salarié, d’où ce dernier doit être apte à donner son consentement à l’exécution de la prestation de travail. Les personnes morales ne pourraient s’engager comme salariées, car elles ne promettent pas leur fait personnel mais celui de leurs membres.

Le consentement n’est soumis à aucune exigence de forme, il peut être tacite ou express.

Le consentement doit être exempt de tout vice qui en affecterait la validité (erreur, dol, violence, lésion).

1. L’erreur

L’erreur de l’employeur sur la personne du travailleur ou sa qualification professionnelle sera prise en considération par suite de son caractère substantiel.

Pour être retenue, l’erreur doit porter sur les éléments déterminants qui ont conduit les parties à contracter (exemple : un directeur d’établissement de spectacle ayant engagé un groupe d’artistes connus sous une dénomination commune, dont l’un deux avait été remplacé antérieurement).

Lorsque l’erreur est retenue, le salarié ne saurait prétendre que l’erreur a constitué pour lui un droit acquis et l’employeur ne peut sous ce prétexte, revenir sur la décision qu’il a prise sans prévenir les salariés en l’avance.

1. Le dol

C’est une manouvre frauduleuse provoquée par l’une des parties au contrat. Le dol doit être déterminant pour qu’il soit pris en considération (par exemple, allégations mensongères du travailleur au sujet de ses aptitudes, de ses diplômes, en vue d’obtenir son engagement ou l’engagement d’un ouvrier ayant trompé sur son âge et donné. un faux nom).

1. La violence

En principe, la violence ne vicie le contrat de travail que si, elle est morale.

Certains auteurs ont soutenu que la violence morale ayant vicié le consentement du salarié, vicie le contrat du travail.

Pour vicier le consentement, la violence doit répondre aux conditions prévues par le code civil à l’article 8 du CCCLIII ; elle doit être déterminante du consentement, elle doit être de nature à faire pression sur une personne raisonnable, elle doit faire craindre un mal, et elle doit être injuste ou illicite.

2. La capacité

L’article 6 du code du travail pose le principe selon lequel « la capacité d’une personne d’engager ses services est régie par la loi du pays auquel elle appartient, ou à défaut de nationalité connue, par la loi congolaise ». Cette disposition consacre le principe civiliste posé par l’article 23 du code civil (décret du 30 juillet 1888) d’après lequel « toute personne peut contracter, sauf les exceptions prévues par la loi.

En ce qui concerne le mineur, le nouveau code relève l’âge d’admission à l’emploi à 16 ans avec interdiction des emplois constituant de pires formes de travail pour les enfants (esclavage, travail forcé, recrutement forcé dans les conflits armés, activités pornographiques, ventes de stupéfiants, travaux nuisibles à la santé, etc.) (Article 3 à 5 CT).

Cependant, le code autorise l’engagement d’une personne âgée de 15 ans, moyennant dérogation expresse de l’inspecteur du travail et de la personne qui exerce sur l’enfant l’autorité parentale ou tutélaire, pour autant qu’il s’agisse de l’exécution des travaux légers et salubres.

Cette dérogation peut être levée lorsque les circonstances l’exigent A défaut d’acte de naissance, le contrôle de l’âge est exercé suivant les modalités fixées par un arrêté du ministre ayant le travail et la prévoyance sociale dans ses attributions.

Au sujet de la femme, il faut reconnaître qu’elle a la pleine capacité de contracter. En effet, les conventions internationales ainsi que la constitution nationale garantissent à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l’homme. Ce principe de non-discrimination lui assure le libre accès au travail rémunéré dans les mêmes conditions que l’homme.

Cependant, lorsqu’elle est mariée, la capacité de la femme se trouve limitée, probablement dans le but d’assurer l’harmonie du ménage et de préserver l’unité de direction reconnue au mari en tant que chef de ménage.

C’est dans cette optique que l’ancien code, quoique reconnaissant la capacité de la femme mariée d’engager valablement ses services, soumettait son maintien dans le lien professionnel, à l’absence de l’opposition par son mari.

C’est cela qui a fait dire à certains que l’engagement de la femme mariée était soumis à une autorisation maritale préalable, que l’ancien code n’a pourtant pas prévue mais actuellement cette autorisation peut intervenir en aval et non en amont.

3. L’objet

L’objet du contrat de travail doit être certain. Le contrat a pour objet la fourniture d’une prestation de travail et le paiement d’une rémunération.

La prestation de travail faisant l’objet du contrat ne peut être contraire à la loi ou contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs. Les interdictions prévues par les lois de réglementation du travail : interdiction de faire travailler les mineurs encore soumis à l’obligation scolaire, et âgé de moins de 16.ans ; interdiction d’occuper des jeunes travailleurs à certains types de travaux ; l’embauche d’un étranger non autorisé interdiction d’occuper la travailleuse pendant les 8 semaines qui suivent l’accouchement ; interdiction d’occuper la travailleuse enceinte à certains travaux ; interdiction d’occuper un travailleur étranger sans autorisation administrative, etc.

A l’objet du contrat est lié le problème de la qualification du travailleur.

La qualification individuelle est essentiellement contractuelle, elle doit être précisée dès l’embauche au contrat du travail.

Cette qualification constitue un élément substantiel du contrat, dès lors, elle ne peut être modifiée au cours du contrat sans nouvel accord entre les parties.

La qualification dépend des fonctions exercées par le salarié et il est permis à l’employeur de surclasser un salarié mais non de le sous-classer.

4. la cause du contrat

La doctrine est divisée autour de la notion de la cause qui est la 4ème condition de formation et de validité du contrat. Plusieurs théories ont été développées et parmi lesquelles nous avons les théories classiques et les théories causales.

Le Théorie Classique

La théorie classique voit dans la cause le but immédiat et déterminant en vue duquel le débiteur s’engage envers le créancier. La théorie classique parle de la cause de l’obligation et non de la cause du contrat. Il s’agit de la raison déterminante qui a amené les deux parties à contracter. Elle (la raison) se distingue du but, des motifs, du consentement et de l’objet.

Alors la cause juridique c’est la cause finale ou le but poursuivi par la volonté de s’engager. Autrement dit, on s’engage dans le rapport d’obligation d’abord parce qu’on l’a voulu et ensuite par ce qu’on poursuit tel but (tel effet juridique).

L’objet c’est ce à quoi on s’engage, tandis que La cause est ce pourquoi on s’engage pour le débiteur.

Les motifs sont les raisons multiples et plus ou moins lointaine qui ont poussé la volonté à s’engager. Ce sont les mobiles lointains tandis que la cause est un mobile immédiat et déterminant qui justifie la décision prise. Ce pour quoi dans les contrats synallagmatiques; la cause c’est l’obligation de l’autre partie contractante.

5. L’aptitude au travail

Signalons que le nouveau code du travail (article 38) prévoit une condition particulière pour pouvoir engager valablement ses services ; il s’agit de l’obligation de produire un certificat d’aptitude au travail, établi par le médecin. Ce dernier ne se limitant plus qu’à ne constater que l’inaptitude physique.

Cette exigence constitue une limitation à la capacité d’exercice des travailleurs. L’examen est préalable à la prestation du service et le certificat doit être produit à l’embauche du travailleur. Il doit être délivré par le médecin agréé par l’employeur, au frais de ce dernier.

Le certificat doit indiquer, le nom et date. Il devra mentionner si le travailleur est apte à tous les travaux ; apte à des travaux légers et salubres ; apte à certains travaux expressément mentionnés ; ou inapte totalement. La durée de validité du certificat est en principe d’un an quand il est établi par un médecin, mais elle est de 6 mois pour le mineur. Le certificat est renouvelé en cas de maladie ou d’accident de travailleur ayant nécessité 30 jours d’incapacité: Une personne inapte au travail auquel elle est destinée ou affectée ne peut être maintenue en service.

• 2. LES CONDITIONS DE FORME

Le contrat du travail peut être constaté par écrit ou verbalement. Aussi, il est soumis à certaines formes administratives.

L’écrit :

Le contrat du travail, dispose l’article 44 alinéa 1^er du C.T. doit être constaté par écrit et rédigé dans la forme qu’il convient aux parties d’adopter pour autant qu’il comporte les énonciations suivantes

-l’identité civile de l’employeur et du travailleur

– la nature de prestations à fournir par le travailleur

– le montant de la rémunération et les autres avantages convenus

– le ou les lieux d’exécution du contrat de travail la date d’engagement

– la durée du préavis de licenciement,

– la date d’entrée en vigueur du contrat

– le lieu et date de la conclusion du contrat

– les numéros d’immatriculation de l’employeur à l’INSS et d’affiliation des salariés

– la mention de l’aptitude physique.

1. Sauf engagement au jour le jour, le contrat de travail doit être rédigé en langue française, en quatre exemplaires au moins, et signé par chacune des parties.

Le contrat pourra être traduit dans la langue du travailleur. Cependant en cas de contestation, seuls les originaux en langue française feront foi.

A défaut d’écrit, le législateur présume que le contrat a été conclu pour une durée indéterminée. Cette interprétation joue en faveur du travailleur (article 44 alinéa 2).

De même, un contrat constaté par écrit qui ne mentionne pas expressément qu’il a été conclu pour une durée déterminée, soit pour un ouvrage déterminé, soit pour le remplacement d’un travailleur. Temporairement indisponible, est réputé avoir été conclu pour une durée indéterminée (article 45).

L’employeur est tenu de remettre au travailleur le projet du contrat ainsi que tous les documents essentiels auxquels il se réfère (convention collective, règlement d’entreprise), 2 jours ouvrables avant la signature du contrat. A défaut , le travailleur a le droit de demander la résiliation du contrat dans les jours qui suivent sa conclusion sans observer aucun préavis et sans être condamné à payer une indemnisation.

Le contrat doit être signé par les parties, si l’une d’elles ne sait pas signer, elle apposera sur le contrat l’empreinte digitale.

Le contrat de travail doit être visé par l’Office National de l’Emploi l’inspecteur. Si l’employeur ne remplit pas cette obligation, le travailleur peut demander la résiliation du contrat sans préavis et sans réclamer à l’employeur des dommages intérêts.

Lorsque le visa est refusé, le contrat de travail prend fin de plein droit (restriction de la liberté contractuelle, article 47 alinéa 3).

Le contrat verbal :

En cas d’engagement au jour le jour, l’écrit n’est pas imposé par le législateur.

En outre, à défaut d’écrit, le contrat est présumé avoir été conclu pour une durée déterminée. C’est en vue de protéger le travailleur que le Législateur a pris cette disposition.

En cas d’engagement verbal, la preuve peut être faite par tous les moyens : aveu, serment, bulletin de paie, témoin…. et les juges de fond ont un large pouvoir d’appréciation. En effet, l’article 49 précise qu’en cas d’absence d’écrit, le travailleur peut établir par toutes voies de droit l’existence et la teneur du contrat ainsi que toutes les modifications ultérieures.

• 3. LA NULLITE DU CONTRAT DE TRAVAIL

Lorsque l’une des conditions de validité du contrat du travail fait défaut (exemple absence de consentement , une cause immorale , un objet illicite….) la nullité est la sanction des règles de fond.

En principe, la nullité découlant d’un vice de la formation du contrat entraîne en droit civil des effets rétroactifs

Cependant, vu le caractère successif du contrat de travail et obéissant au souci évident d’assurer la protection du salarié, la jurisprudence écarte cet anéantissement rétroactif.

Ainsi, le travailleur pourra réclamer valablement le paiement de la rémunération correspondant au travail exécuté, il aura droit à un certificat de travail et pourra même réclamer une indemnité pour brusque rupture.

SECTION III.      LES MODALITES RELATIVES A LA DUREE DU CONTRAT DE TRAVAIL

Le contrat de travail peut être conclu à durée déterminée ou à durée indéterminée (article 39). Les parties peuvent fixer librement la durée de leur convention sous les réserves suivantes :

• ¬ Lorsqu’un travailleur est engagé pour occuper un emploi permanent dans l’entreprise ou l’établissement, le’ contrat doit être conclu pour une durée indéterminée (article 42 CT) ;
• ¬ La durée du contrat de travail à durée déterminée ne peut excéder deux ans et il ne peut dépasser un an si le travailleur est marié et séparé de sa famille. ou s’il est veuf, séparé de corps et des biens ou divorcé et séparé de ses effets dont il doit assumer la garde (article 41 alinéa 1) ;
• ¬ Dans le cas d’engagement au jour le jour, si le travailleur a déjà accompli vingt-deux journées de travail sur une période de deux mois, le nouvel engagement conclu avant l’expiration des deux mois est réputé conclu pour, une durée indéterminée ;
• ¬ Aucun travailleur ne peut conclure avec la même entreprise plus de deux contrats à durée déterminée, ni renouveler plus d’une fois un contrat à durée déterminée (article 41 alinéa 1 et 2) ;
• ¬ Le contrat constaté par écrit qui ne mentionne pas expressément qu’il a été conclu soit pour une durée déterminée, soit pour un ouvrage déterminé, soit pour le remplacement d’un travailleur temporairement indisponible, ou qui n’indique pas, dans ce dernier cas les motifs et conditions particulières du remplacement, est réputé avoir été conclu pour une durée indéterminée (article 45)
• 1. LE CONTRAT A DUREE DETERMINEE (art. 40 à 43)

Le contrat à durée déterminée est celui qui est conclu pour un temps déterminé, soit pour un ouvrage déterminé, soit pour le remplacement d’un travailleur temporairement indisponible.

En fait, le législateur congolais est plus favorable au contrat à la durée indéterminée car elle garantit la stabilité de l’emploi.

Le contrat conclu pour un temps déterminé :

Un tel contrat suppose nécessairement l’indication dans le contrat d’une date déterminée ou d’un événement devant se produire à une date fixe, après lesquels les parties sont déchargées de leurs obligations réciproques ; sauf tacite reconduction.

En d’autres termes, la qualification de contrat à durée déterminée implique que le terme ou l’échéance choisie par les parties soit certain quant à la date de sa résiliation.

Les conséquences :

Plusieurs conséquences découlent du choix de ce type de contrat à durée déterminée :

• – Le contrat prend fin de plein droit à l’échéance du terme convenu sans préavis et sans que l’employeur ou le travailleur ne doivent manifester une quelconque volonté de rupture ;

Sauf en cas de motif grave ou cas de force majeure, la partie qui, de manière unilatérale, mettrait fin au contrat de travail avant l’échéance du terme, serait redevable d’une indemnité. Notons qu’il n’est pas possible d’utiliser ici la durée du congé avec préavis avis qui est réservée au contrat à durée indéterminée.

Enfin, si après l’échéance du terme, les parties continuaient d’exécuter le contrat, celui-ci serait désormais soumis aux mêmes règles que le contrat conclu pour une durée indéterminée.

En droit congolais, les dommages-intérêts dus par l’employeur correspondent aux salaires et avantages de toute nature dont le salarié aurait bénéficié pendant la période restant à courir jusqu’au terme de son contrat.

Lorsque le contrat à durée déterminée est rompu par le salarié avant le terme fixé, dans ce cas l’employeur peut lui réclamer les dommages-intérêts. Si le salarié est obligé de quitter l’entreprise par la faute de l’employeur (ex : irrégularité du paiement du salaire) dans ce cas l’employeur est fautif et sera obligé de réparer le préjudice qu’il a causé au salarié dans les conditions examinées précédemment conformément à l’article 258CCCL III.

Le cocontractant victime pourra se délier de son engagement et même demander des Dommage et Intérêt non seulement après décision du Tribunal.

Le contrat conclu pour le remplacement d’un travailleur temporairement indisponible (article 40 alinéa 1) :

Aux termes de l’article 40, est à durée déterminée, le contrat qui est conclu pour le remplacement d’un travailleur temporairement indisponible.

Le contrat de remplacement est celui par lequel un travailleur est engagé pour remplacer un autre travailleur dont l’exécution du contrat est suspendue (cas d’incapacité de travail, vacances annuelles, incarcération ou appel à l’exercice des mandats publics….)

Il est bien évident que la possibilité de conclure un contrat de remplacement ne peut se concevoir lorsque la suspension de l’exécution du contrat de travail résulte d’un manque de travail pour cause économique ou d’intempéries, d’une grève ou d’un lock-out,

Le contrat de remplacement permet aux parties de déroger aux dispositions légales relatives à la durée du contrat et au délai de préavis.

• 2. LE CONTRAT A DURES INDETERMINEE

Le Code du travail dans son article 42 alinéa 1 dispose « lorsque le travailleur est engagé pour occuper un emploi permanent dans l’entreprise ou le service public, le contrat doit être conclu pour une durée indéterminée. Ainsi, tout contrat conclu pour une durée déterminée en violation des dispositions susdites, est réputé conclu pour une durée indéterminée. Le contrat à durée indéterminée peut est comme étant un accord du travail sans limite de temps, sans délai.

Ce type de contrat est le plus fréquemment utilisé dans la plupart des pays à l’économie stables et le législateur favorise la conclusion du contrat de travail à durée indéterminée car il garantit de façon la plus complète la stabilité de l’emploi du travailleur.

C’est ainsi qu’à défaut décrit, le contrat de travail conclu à durée déterminée ou pour un travail déterminé est réputé un contrat à durée indéterminée

SECTION IV : LE CONTRAT DE TRAVAIL ASSORTI DE LA CLAUSE D’ESSAI

• 1. LA NOTION DE L’ESSAI

L’engagement à l’essai est prévu à l’article 43 alinéa 1 du Code du Travail Congolais. Les parties peuvent convenir en effet de procéder à un essai, cette clause d’essai doit être constatée par écrit.

Il s’agit d’une période probatoire qui permet à l’employeur de s’assurer que le travailleur convient du point de vue de la formation et aptitude à son poste de travail et au travailleur de vérifier si la tâche lui confiée lui convient.

Cependant de tout ce qui précède, deux situations se révèlent : l’essai peut être satisfaisant d’où l’engagement de travailleur ou encore il est non satisfaisant, la conséquence est la résiliation du contrat.

• 2. LA DURES DE L’ESSAI

Le code du travail prévoit dans l’article 43 la période d’essai dans son alinéa 2 ; la période d’essai ne peut être supérieure au délai nécessaire pour mettre à l’épreuve le personnel engagé, compte tenu de la technique et des usages de la profession.

L’exigence d’un essai préalable peut en effet découler des usages de la profession ainsi que du contrat de travail individuel. D’où, il s’agit là d’une explication du principe selon lequel le contrat est normalement conclu à titre définitif. Dès lors celui qui recourt à l’essai doit en apporter la preuve d’autant plus que la période d’essai ne se présume pas.

Dans tous les cas, un délai maximum est fixé à l’al.3 de l’article 43, la durée de l’essai ne peut dépasser un mois pour le travailleur manœuvre sans spécialité ni six mois pour les autres travailleurs. Si les conventions prévoient librement une durée plus longue, celle-ci est réduite de plein droit à un mois ou six selon le cas.

Il est évident que la prolongation des services au-delà de cette durée maximum entraîne automatiquement la confirmation du contrat de travail.

Le législateur précise que les délais d’engagement et de route ne sont pas compris dans la durée maximale de l’essai.

Signalons que la convention collective interprofessionnelle nationale de travail du 02/03/1968 révisée le 26/04/1971, le 22/07/1980 et le 19/03/1985 fixe le maximum de 3 mois pour tous les travailleurs relevant de la classification générale des emplois. Cette disposition réduit de moitié la période d’essai qui passe de 6 mois à 3 mois, et pourtant, est plus avantageuse pour les travailleurs. Seuls les manœuvres non qualifiés concernent le délai d’un mois prévu par la loi. Il est bien entendu que les parties peuvent réduire le période d’essai suivant le principe convenu.

• 3. LA NATURE JURIDIQUE DE L’ESSAI

Il est difficile de déterminer la nature juridique de l’essai, en l’absence d’une définition légale et en raison de la diversité des sources et des formes de l’engagement à l’essai.

La détermination de la nature exacte a fait objet de controverses doctrinales. Certains considèrent que l’essai est un contrat préliminaire différent du contrat de travail (qualité des contrats passés) d’autres considère que l’essai est un contrat unique qui comprend une première phase (unité de contrat passé) et afin ceux-là qui concluent qu’il s’agit d’un contrat unique sous condition suspensive ou résolutoire, le contrat devient définitif à la fin de l’expiration de la période d’essai, sauf intention contraire des parties.

• 4. LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL AVEC CLAUSE D’ESSAI

L’engagement à l’essai confère à chaque partie, sauf stipulation contraire expresse, une faculté absolue de résiliation unilatérale à tout moment moyennant un préavis de 3 jours ouvrables prenant cours le lendemain de la notification. En cas de faute lourde, la rupture peut intervenir immédiatement et sans préavis pendant les 3 premiers jours de l’essai; ainsi qu’en cas de faute lourde du salarié.

L’employeur bénéficie d’un large pouvoir d’appréciation discrétionnaire; en effet, c’est lui qui proclame si l’employé a fait preuve de qualité nécessaire pendant la durée de l’épreuve, et rien ne l’oblige à indiquer un motif de licenciement. Le salarié quant à lui ne pourrait prétendre aux Dommage et Intérêt que s’il arrive à apporter la preuve formelle que son employeur a agi avec malveillance à son égard ou avec légèreté ; ce qui revient à dire que le salarié doit prouver que la rupture a été faite dans l’intention de nuire et que sa qualification professionnelle n’était pas en cause.

1. Signalons qu’en cas de la maladie survenue pendant la période d’essai, entraîne la prolongation de la période d’essai car elle constitue, une cause légale du suspension.

SECTION V : LES SECRETARIATS SOCIAUX

En vue d’aider les travailleurs à remplir les formalités exigées par les articles 212 à 219 du code du travail (rédaction du contrat de travail, établissement du livre de paie, déclaration d’embauche et du départ des travailleurs, déclaration d’ouverture ou de de fermeture d’établissement ou de succursale, déclaration annuelle de la situation de la main d’œuvre, bilan social de l’entreprise, etc.), il est institué des secrétariats sociaux habilités à agir en qualité de mandataires d’employeurs qui leur sont affiliés.

L’ouverture d’un secrétariat social est subordonnée aux conditions suivantes

• ¬ Paiement d’une caution ;
• ¬ autorisation du Ministre du travail ;
• ¬ avis préalable de l’inspecteur du travail du ressort.